革命与宪法是美利坚民族政治想象的重要因素。

[5]天津、广州、成都等城市都一定程度上实施了机动车限行措施。诸多研究表明成本一效益分析难以对未来环境上的风险和后果进行预测，自然也无法测算其经济上的成本和收益。

具体采取的措施要得到国务院行政法规或规定的授权，因此北京市人民政府关于实施工作日高峰时段区域限行交通管理措施的通告(京政发[2013]10号)将《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》(国发[2011]35号)所规定的在继续加强主要污染物总量减排措施中，开展机动车船尾气氮氧化物治理作为依据。[13]参见《法规规章备案条例》第9条。同时，还必须考虑是否存在由于难于量化而不能计算的收益与成本因素。作为讨论之必要，本文推测有两种立法的方式：北京市地方性法规和北京市地方人民政府规章。从权利义务的效果而言，机动车限行规则的制定是课予义务的行政立法行为，即是行政机关为了特定的公共利益(提高空气质量、解决交通拥堵)，对除公务用车以及特定的公共车辆以外的机动车课以每周若干天在一定道路范围内和一定时间内禁止通行义务的行政立法行为。

诸多委员认为该授权条款过于宽泛不当，给机动车单双号限行常态化开了口子，建议删除或修改。我国《行政诉讼法》不存在直接或间接(附带性审查)对地方人民政府规章提起审查请求的制度，《行政诉讼法》要求在审查具体的行政行为时参照[8]、在裁判文书中引用合法有效的[9]地方人民政府规章，当人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部委制定、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚。

若单纯突出对刑讯逼供罪本罪的社会保护机能（这种社会保护机能从某种意义上来讲又是原生罪中犯罪主体即作为刑讯逼供罪犯罪对象的犯罪嫌疑人的人权保障机能），即突出对刑讯逼供罪本罪的犯罪对象的保护，又会使得对原生罪的受害人的社会保护机能和对刑讯逼供罪本罪犯罪主体——司法工作人员人权保障机能同时受到挤压。从权力运作角度看，以对犯罪人人权之保障为首要目标人权保障机能起到了限制国家刑罚权的动用之功效，避免了无限度动用刑罚权对公民权利带来的侵害。特殊性之所以特殊就在于它是在一个不显为人知的位置，以不显为人知的视野，淋漓尽致的展示一般性在特定环境中的特殊意义。由于其独特的多重当事人结构，选择刑讯逼供罪为论述 宪政视野的罪刑法定原则的切入点， 更能充分说明罪刑法定原则限制权力，保障人权的制度设置初衷。

正是在这样的特殊背景之下，使我们可以从多个角度，从不同侧面对罪刑法定原则的社会机能进行全方位、细致地把握。因为不论是对原生罪中犯罪主体——犯罪嫌疑人的社会保护机能同人权保护机能的同一性也好，对刑讯逼供罪本罪的犯罪主体——司法工作人员 的社会保护机能同人权保护机能的同一性也好，都集中体现了社会契约论在赋予罪刑法定原则在行使国家刑罚权进行社会保护和限制国家刑罚权进行人权保障的对立统一关系。

权力理论是人类历史上曾显赫一时，无所不能，并且仍在许多场合锋芒毕露的强势话语。而对于堤坝的另一面的非犯罪行为刑法尽管可能会忧心忡忡，但仍必须保持绝对的克制，不能越界行动。陈兴良：《刑法的价值构造》 [ Ｊ ] ，载《法学研究》 1995 年第 6 期，第 12 页。因此，在处于绝对优者地位，实力强悍的国家刑罚权同处于绝对劣势地位，相对弱小的犯罪嫌疑人人权保障的博弈中，罪刑法定原则只能旗帜鲜明地为后者摇旗呐喊并且身体力行。

在社会契约观念及宪法产生之前，公民和国家之间不存在任何互相约束的契约，刑法仅仅作为国家暴力统治的工具存在，因此本身不需寻求其正当性。罪刑法定原则是一项刑法原则，但由于其限制刑罚权，保障人权的价值取向使其更应该是一项宪法原则。（请注意，这里的 犯罪嫌疑人 是 司法工作人员因为实施了刑讯逼供行为转化而成的，不同于因实施刑讯逼供罪本罪的原生罪如故意杀人罪、强奸罪而被列入刑讯逼供罪本罪犯罪对象的犯罪嫌疑人 ）所以，对于司法工作人员罪刑法定原则的社会机能就一方面体现为对本罪的主体即司法工作人员的人权保障机能。尽管如此，由于现代性法律的叙事逻辑是一种权利理论，所以权利保障的价值不断得到提升是刑事法的一种世界性发展趋势。

），使所有的人噤若寒蝉。这种保障机能体现在以下两个方面：一方面保证凡是未违反刑法规范者，均不受国家权力机关之干涉、侵犯或处罚。

正如日本刑法学家泷川幸辰所指出的那样，在社会内部存在种种对立的因素，存在强者和弱者，罪刑法定主义的精神就在于从强者的压力下保护弱者，只要在社会内部存在着强者和弱者的对立，罪刑法定主义就是刑法上铁的原则。刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种契约，用于表明什么行为应作为犯罪受处罚和通过什么样的程序加以处罚。

随着市民社会在中国的形成，以等价交换为特征的市场经济的发展，个人权利及其保障地位将日益显赫。但是从社会契约论的角度出发，刑法却不能由为了保护社会而将作为签约一方的犯罪嫌疑人推到一个动辄则纠，生存无望的危险境地。立法或许是非常重要的教育因素，但这并不是说只要通过一项法律就能在一夜之间造成意识形态的基本改变，或把法律当作神奇的魔杖，可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度悉数扫除。回到以前提到的一个例子：究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。……这些权利如此有力和广泛，以致引出了国家及其官员能做些什么事情的问题。李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》 [M] ，法律出版社 1998 年版，第 4 页。

[ 英 ] 丹尼斯·罗义德：《法律的理念》 [M] ，张茂柏译，台湾经联出版事业公司 1984 年版，第 319 页。二、罪刑法定原则基本社会机能 罪刑法定原则的社会机能是指其对社会的效用。

[ 法 ] 托克维尔：《论美国的民主（上）》 [M] ，董果良译，沈阳出版社 1999 年版，第 314 页。这也是在刑法契约中，罪刑法定原则在刑讯逼供罪这一特殊契约性条款中的最终价值取向所在。

宗建文：《刑罚正义论——罪刑法定的价值分析》 [A] ，载《刑罚专论》， 四川大学出版社 1995 年版，第 31 页。正如下文所揭示的那样，三重当事人之间的角色的不断转换使得罪刑法定原则在刑讯逼供罪中的社会保护机能和人权保障机能在同一个犯罪的不同阶段罪刑文本的解读中呈现出一种独特的、跳跃式的界限清晰、前后衔接、错综复杂又层次分明的梯次递进的格局。

自有刑法存在，国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。其所谓刑法是善良公民的大宪章，一方面是指只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚，这也应该归属于人权保障机能。权利本位作为一个命题，它标志着个体在社会中的自主地位并非完全是一种抽象的哲学意义上的价值判断，一种对应然的期待，而是在一定的价值判断基础上形成的可证实的具体命题。若单纯突出对原生罪受害人的社会保护机能，就必然要对犯罪嫌疑人 的人权保护机能进行压制，那就会使刑讯逼供行为找到现实的存在的合理性依据。

故而，罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚权之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

程燎原，王人博：《赢得神圣——权力及其救济通论》 [M] ，山东人民出版社 1993 年版，第 301 页。本文认为，刑法分则大的语境中的刑讯逼供罪其实包含了刑讯逼供罪本罪（在此要区分大语境中的刑讯逼供罪和刑讯逼供罪本罪）和原生罪（刑讯逼供罪本罪中的犯罪对象即犯罪嫌疑人、被告人所被提起诉讼的犯罪，如故意杀人罪、强奸罪等）的双重结构。

（二）刑讯逼供罪中人权保障机能与社会保护机能的价值取向 法律既是一种规则，也是一种文化符号，是一定价值观念的反应，受一定价值观的支配，为实现相应的价值目标服务。因为一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有效、灵活与便利的。

其通过对犯罪的惩罚而实现，因而属于刑法的积极机能或称扩张机能。因此，在大语境之下刑讯逼供罪中，对刑讯逼供罪本罪的犯罪对象——犯罪嫌疑人、被告人（即原生罪的犯罪主体） 的社会保护机能固然重要，但由于和对刑讯逼供罪的犯罪主体——司法工作人员的人权保障机能相比就不得不退避三舍了。亦即从理论上分析，负有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员都是刑讯逼供罪的法定犯罪构成主体。可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而并非兼顾各种价值目标和利益。

随着个人本位的价值观日益受到肯定，中国进入一个走向权利的时代人的权利意识正在觉醒，以权利限制权力已经成为中国法治化进程中的一个重大命题。【注释】 李步云：《走向法治》 [M] ，湖南人民出版社 2000 年版，第 2 页。

参见谢望原：《刑罚价值关系论》 [ Ｊ ] ，载《法学家》 1998 年第 3 期，第 8 页。因此，这样的结构就决定了罪刑法定原 则 的社会机能应分为社会保护机能与人权保障机能。

正如自由主义巨擘哈耶克所言，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外的适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。然而，在刑事司法实践中仍有大量的秘密刑讯和变相刑讯存在，禁而不绝。

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