司法对行政自由裁量的审查权并不是必然的无需论证而取得的权力。

刑罚总是惩罚犯罪的方法，它以剥夺犯罪人一定的权益为内容，有些刑罚（如自由刑）虽然可能伴之以教育，但那是在人身受到强制下进行的，换言之，也是以强制为前提的。3.有罪必罚，"谋杀人者必须处死"这些观点过于绝对化。

目的刑论的这些观点给近代刑法和近代刑法学以很大的影响。或者认为"刑罚的法律本质是惩罚的严厉性"〔18〕是具有代表性的观点。对此我们应当一分为二地予以评价。否定刑罚的目的，会使刑罚不能很好地发挥其应有的作用。国家制定法律，规定刑罚，并非单纯为了对犯罪给予报应，而是为了维护统治阶级的利益和法律秩序。

4.由于强调科刑的标准是犯罪人的性格，而人的性格、情状各不相同，所以科刑必须根据行为人的不同情况区别对待，才能达到特别预防的目的。深信对刑罚来说，预防不可能不成为它的目的。例如，我国宪法序言确定，中国各族人民将继续在中国共产党领导下，……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

其三，软法通过其相对保守性，平衡创新与法治的关系，既激励创新，又防止创新脱离现实条件，导致异化。依法定权限和程序进行行政立法和规范性文件制定。否则依法治国，推进国家治理现代化的目标和任务就不能实现。代表应当……努力为人民服务。

作为软法的党内法规治党治国的优势显然大于指示、指令和文件。[12] 关于软法规范政府行政裁量行为的作用，笔者曾经在《湖南社会科学》上发表过专论，认为这种作用主要表现在六个方面，即通过软法的六种形式----正当法律程序、立法目的、法的基本原则、行政惯例、行政政策和行政执法基准—对行政裁量权的行使进行规制，防止裁量权的滥用和保障行政法治的实现。

近年来全国人大常委会和许多地方人大常委会逐步创立和形成的对政府和政府部门进行专题询问的惯例，补充了硬法实施的不足。例如，改革者急功近利，或从个人私利出发，抛开法治、违反法治乱改革、滥改革，或者法律、法规因各种原因滞后，不适应现实社会、政治、经济的发展，严格依硬法的具体条文办事，改革即无法进行下去。普适性原则要求对公权力进行规范，把权力关进制度的笼子里。如公民、NGO、NPO通过申请政府信息公开监督公权力的社会规则和惯例。

例如，《立法法》第8条规定，属于民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度之类的事项为法律保留事项，只能由全国人大或全国人大常委会制定法律。在这两种情况下，软法通过其灵活性既可对急功近利的改革者形成约束，防止他们的急躁冒进和滥权行为，又可弥补硬法的滞后与不足，为改革提供适当的法律根据，保障和促进改革。这一作用主要通过以下三个方面的途径实现： 其一，软法通过其灵活性，平衡改革与法治的关系，既推进改革，又防止改革脱离法治的约束。但是，这种作用不是能够完全自发地产生和发挥的。

软法的正当化和规范化要求不断对现有软法规则进行清理。（二）对现有软法予以完善，根据国家治理现代化的需要，进一步促进、推动新的软法的形成和发展 我国目前软法数量虽然大大超过硬法，但是，相对于现代国家治理对于软法的需要，却还有很大的差距和不足。

只是这种规则不是由国家制定或认可，这种法不是由国家强制力保障实施。公民社会的治理既通过国家机关的管理行为和社团组织的自治行为实现，也通过社团组织与国家机关的互动实现。

《人民法院组织法》第3条规定，人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。例五：重要立法在人大审议过程中经由公民全民讨论的惯例。但是二者也有区别：诚信原则更强调行为者主观善意，其不能有故意误导他人、欺骗他人而使自己从中获利的不良意图。（三）规范行政行为，推进依法行政和法治政府建设 软法对于国家治理现代化的另一重要作用就是规范行政行为，特别是规范行政机关的行政裁量行为，推进依法行政和法治政府建设。但是，什么是基本制度呢？就只能留待立法惯例等软法来确定，或通过各主体间的讨论、协商等软法方法来寻求答案。二审法院认为，《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》是公安厅内部下发的规范性文件，效力低于法律，交警依法律处罚没错，故撤销一审判决，维持交警原处罚（参见姜明安：《行政裁量的软法规制》，载《法学论坛》2009年第4期）。

信赖保护原则却不强调行为人的主观目的，其更注重行为人的行为结果对他人的影响。例如作为公法基本原则的信赖保护原则与主要作为私法基本原则（同时也适用于公法领域）的诚信原则，都要求行为主体禁反言（estoppel）,行事不能出尔反尔，反复无常。

[5] 此前，在毛泽东时代和邓小平时代，党和国家领导人换届接班尚未形成成形的制度，从而政权存在不稳定的风险，例如刘少奇、林彪、胡耀邦、赵紫阳等都曾作为党和国家主要领导人人选，但是并未经过制度化的党内民主程序，从而均未能实现权力正常交接班。然而一个国家的宪法和法律，特别是宪法，不可能频繁地修改。

软法是由特定的共同体制定并在特定的共同体范围内实施的，如果超越这个范围，软法就不具有效力。当然，由于中国共产党在中国的特殊地位，党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。

国家不是哪一天突然产生的，也不是哪一天突然消亡的，其产生和消亡都是一个相当长相当长的历史过程。例六：人大常委会对政府和政府部门进行专题询问，政协定期就专门问题组织政治、政策协商的惯例（如今年全国政协实施的双周协商会制）。[6]因为中国不同于西方国家，中国共产党及其党内法规在国家治理中有着特殊重要的地位和作用。[⑥]但党内法规的基本定位无疑属于软法的范畴，而非国家法和硬法。

姜明安，北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学宪法与行政法研究中心主任。因此，我们有必要根据国家治理现代化的需要，不断完善现有软法。

正是在这样的历史条件下，在规范人们行为，调整社会关系的法规则体系中，国家法和硬法的比重开始逐步降低，作为软法的社会法的比重开始增加。在这些方面，作为软法的党内法规和其他有关政策性文件对规范党的组织和行为有着必不可少的作用。

[2] 参阅罗豪才 毕洪海编：《软法的挑战》，商务印书馆2011年版。首先，中国共产党直接领导国家的政治、经济、文化等各项事业，其次，中国共产党对国家的领导是依法（包括硬法和软法）进行的，党必须在宪法和法律范围内活动。

软法较之硬法最大的优势是一定社会共同体成员对相应软法的形成或制定的广泛和直接参与。正是这一作为典型软法形式之一的《纲要》对政府各种行政行为—抽象行政行为和具体行政行为—均确定了基本要求和行为准则，明确设定了我国建设法治政府的主要目标，从而在我国开启了全面建设法治政府的进程。有效防范和化解社会矛盾。前者是依法的制定主体而划分的法律类别（国家法、社会法、国际法），后者是依法的内容、法的调整对象而划分的法律部门（民商法、经济法、行政法、社会法等）。

因为行政机关制定裁量基准时难于，甚至不可能对所有违法情形均予以考虑。之后，随着经济的发展和政治的演进，国家越来越强势，社会越来越萎缩，以至于到后来国家几乎垄断了对人类共同体各个领域、各个层面的控制权。

前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则，后者如契约自由原则、民事活动平等、自愿、等价、有偿原则。在一般情况下，它应该得到执法者的严格遵守，违反即构成违法。

法治有普适性的原则和要求，也有各国基于国情的特殊性原则和要求。[4] 中共十四大和十六大党的领导集体换届时，由于当时特殊的政治形势，小平同志和江泽民同志在不担任国家主席和总书记的情况下，仍分别留任下届中央军委主席两年。

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